Der BGH hat mit Urteil vom 10.11.2005 seine Rechtsprechung zum Nachbesserungsverlangen bei erheblichem Aufwand bezüglich der Mängelbeseitigung zugunsten des Auftraggebers gefestigt. Der Auftragnehmer kann die Beseitigung eines Mangels sowohl nach § 633 Abs. 2
Satz 3 BGB als auch nach § 13 Nr. 6 VOB/B verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Der BGH führt zum unbestimmten Rechtsbegriff „Unverhältnismäßigkeit“ aus, dass diese in der Regel nur dann vorliegt, wenn dem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und daher unangemessener Aufwand gegenübersteht. Ohne Bedeutung für die dafür erforderliche Abwägung ist das Preis-Leistungs-Verhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu den dazugehörigen Vertragspreisen. Hat der Auftraggeber ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, so ist der Unternehmer nicht berechtigt, die Nachbesserung wegen etwaiger hoher Kosten der Mängelbeseitigung zu verweigern.

Nur dann, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und glauben darstellt, soll der Einwand der Unverhältnismäßigkeit berechtigt sein. Bei dieser Abwägung ist auch von Bedeutung, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat.

In dem zu entscheidenden Fall wurde bei der Abwägung berücksichtigt, dass der Bauunternehmer bewusst das vertraglich geschuldete Werk nicht eingebaut hatte.